莫少平：律师越保守 法治越有希望

中国维权律师夏霖被控诈骗案日前在北京市第二中级人民法院一审宣判，夏霖被判处有期徒刑12年。夏霖曾代理过邓玉娇、崔英杰、艾未未、冉云飞、谭作人、浦志强等受到国际关注的一批维权案件。虽然中国官方认为对夏霖的判决有理有据，但依然有一些西方媒体与国际组织将夏霖案的判决结果看作是中共对于维权律师的“政治打压”。

事实上，国际社会对夏霖案的关注，可以看作是一个多月前多名维权律师审判结果出炉影响力的延续。8月初，中国官方对发生在2015年“7·10”维权律师大抓捕事件中的涉案律师进行了集中审判，胡石根、翟岩民、周世锋、勾洪国等人被法院以涉嫌颠覆国家政权罪等罪名，分别被判处三年至七年半有期徒刑。

胡石根等人是否构成“颠覆国家政权罪”？官方是基于怎样的判断将这顶帽子扣实？中国法治的未来将何去何从？针对这些问题，多维新闻记者专访了律师莫少平。在莫少平看来，对胡石根、周世锋等人的审判过程存在程序违法问题，律师的职业特性是趋于保守的，如果律师被逼到了激烈反抗的地步，那一定是社会本身的体制、机制出了大问题。

多维：从法律专业角度分析，如何看待对周世锋等人的审判？

莫少平：从法律专业这个程序上讲，我认为这次审判存在程序不公平或者是程序违法的地方。首先，亲属是有权利为被告人聘请律师的。一个简单的程序是，允许亲属聘请的律师去看守所会见被告人，是否同意这一律师成为自己的辩护人，则由被告人自行决定。但这一次，律师都是官方强行指定的，没有给亲属和被告人任何选择的余地和空间。这在程序上是不公正、不公平的。

其次，作为所谓维权律师，不遗余力为弱势群体奔走，维护他们的权益，我觉得应该予以肯定。如果在维权的过程中，采取的一些具体方式、方法有所欠缺，首先应该考虑用行业的规范去调整。换言之，作为辩护人，可能违背了一个律师应有的职业规范、职业操守或是职业道德，那么首先应该是用行业的规范去约束，而不是贸然用刑事法律规范去追究责任。何况这样做，有违刑法的谦抑性原则。具体到周世锋案件，动辄上升到颠覆国家政权罪，存在着很大的问题。

最后，就是一以贯之的“媒体审判”，甚至是“电视认罪”，将被告人定为勾结起来的“团伙”，这种行为明显违反法治原则。这样的情况，在很多案件中都有体现，相关部门似乎也不认为这样的“未审先判”有问题。

多维：抛开谦抑性原则，周世锋等人的言行，是否构成颠覆国家政权罪？

莫少平：这个不好说。因为官方披露的信息有限，我不是被告人的辩护人，看不到卷宗和详细供述，所以从谨慎的角度来讲，不便发表评论。即便官方再有所披露，也可能是单方面的、经过筛选的。对于真实性等，我是存疑的，因为确实没有办法弄清楚。

多维：如果只从官方已经公布的有限信息来判断，好像确实不至于扣下那么重的一顶帽子。

莫少平：没错。一个案件，其实就是三个方面，一是事实问题，这个事是否存在；二是法律适用问题，这个事存在，法律适用怎么来认定；三是程序问题，程序是否合法，按照什么程序来走。对于事实问题，因为披露信息有限，所以难下论断。对于程序问题，我的意见如前面所述。至于法律适用问题，虽然和事实问题是两个问题，但要基于事实进行判定。换言之，如果事实问题尚未搞清楚，法律适用问题便无从谈起。

对周世锋等人的罪行判定，比“六四”之后我代理的那些敏感案件更苛责。之前还是“煽动颠覆国家政权罪”，现在直接变成了“颠覆国家政权罪”。“煽动颠覆国家政权罪”是直接和公民的言论自由连在一起的。这就不是一个好的法律，是一个恶法，根本就不应该存在。因为将公民对政府的批评定为犯罪，跟公民的言论自由和表达自由相冲突。颠覆国家政权罪相当于旧刑法中的反革命罪，性质更严重。这顶帽子，绝对要慎用，不能随便乱扣。


莫少平认为，“死磕派律师”的勇气值得赞赏（图源：莫少平提供）

多维：中国刑法中关于“颠覆国家政权罪”的入罪标准，有一条是和境外组织相互勾连。这也是官方在这次审判中反复强调的。

莫少平：从经验角度讲，很多律师在这方面都欠缺经验。索罗斯（George Soros）旗下有个开放社会基金会（Open Society Foundations），这个基金会对东欧的“颜色革命”有很大的支持。中国政府有一份这类基金会和组织的名单，认为这些都是敌对组织。只要跟这些组织有来往，就会成为当局严密监控的对象。所以，在处理与境外组织的关系时需要特别谨慎，特别是那些被当局视为敌对性质的组织，公开地、毫不顾忌地接触并且收受他们的钱财，起码不是明智的。

多维：维权律师群体接受境外组织资助的现象，是否很普遍？何况这些组织带有很大的主动性。从律师角度来讲，给钱干吗不要？
莫少平：的确是这样。事实上，即便这些组织不在中共的黑名单里，过于密切的接触也是不恰当的。毕竟，吃人嘴软，拿人手短。接受了境外组织的资助，可能就会不自觉地承担起本不该担负的责任。这些接受资助的律师，要么是抱持侥幸心理，小看了当局的能力；要么是不得志，希望通过“歪门邪道”来获得存在感。

多维：以经验论，您认为这些境外组织，是为了推动中国的民主法治，还是将维权律师当成工具，来达到颠覆中国现有政权的目的？

莫少平：这要看怎么界定。对我而言，还是相信历史潮流是走向民主、走向法治的。现在全世界真正的独裁国家，越来越少了。我也坚信，在中国，不管道路怎么曲折，最终也是走向民主、走向法治的。很多基金会和组织认为中国还不是一个法治国家，不是一个民主国家，希望通过各种方式，来推动中国实现民主、法治。我认为这是他们一个基本的想法，而不是怀揣着恶意搞颠覆。起码我接触过的那些组织，他们考虑更多的，还是推动中国的民主法治。当局认定这是颠覆国家政权的行为，只是当局的认知，我不觉得这些组织想要怎么样。

多维：您刚刚在提到“维权律师”时，加了“所谓”二字，是不是反感这样的称谓？

莫少平：其实维权律师是最近这几年才火起来的，之前只是代理敏感案件。现在这么叫，也只是约定俗成的称呼而已。实际上，我个人认为这种叫法并不科学和准确。因为所有律师都是维权的，并没有不维权的律师。所有的律师，只要接受了当事人的委托，就必须为当事人提供法律服务，不管是刑事、民商、行政案件，律师都是在维权。

多维：自从被污名化后，维权律师在行业里的生存现状如何？

莫少平：首先，从总的趋势来讲，维权律师的人数是不断增加的，尽管不断受到打压，相比20年前已往前推进了一大步。特别令人欣慰的是，很多年轻的律师，也开始积极参与。其次，维权律师掌握一些现代高科技，包括现代通讯技能等，实际上也有很大的进步。他们所掌握的这些技能，要远远超过以往。以前没有这么方便，只能靠写，甚至连辩护词都只能手写。第三，从总体的法律素养来看，也确实有进步。

除了进步之外，也存在一些问题。比如维权律师本身的价值理念，有些还是比较混乱。因为每个人的经历、学识和阅历不同，所以经常会出现这些律师抨击那些律师，一群律师抨击某个律师的情况，内部分裂和内讧时有发生。比如倡导新公民运动的许志永，他是法学博士，但在聚会的时候会大言不惭地说一些“共产党三年之内倒台”之类的话，甚至还给在场的人封官，说这个人是总统，那个人是总理。而且这还不是开玩笑的话，他在好几个场合都这么谈。

当然，不能否认有些律师急功近利，想通过代理一些敏感案件出名，确实也有这样的人。还有一些欠缺经验，不知道当局对这方面监控的敏感度和力度的大小，想当然地往刀尖上撞。但这些只是庞大律师群体中的少部分人，不能代表主流和全部。

多维：“死磕派律师”似乎做了污名化的推手，您怎么看这个群体？

莫少平：我跟死磕派律师的接触要比周世锋多。对死磕派的行为方式，我基本上采取一种认可、宽容的态度，虽然我不主张去这么做，但能够理解他们的行为，甚至称赞他们有这种勇气。

这里面涉及一个问题，按理说律师是最讲法律的。导致死磕派律师用一种比较极端的方式，来坚持某项法律程序，这不能不说是司法体制的原因，或者说主要是司法体制的原因。如果按照正常的程序进行，可能毫无进展。除非这些律师用一些别人看来比较激烈、另类，而他们认为是按照法律规定去做的行为，只有这样，最终才能引起重视。既然司法没有真正做到独立，就只能通过其他方式来引起关注，吸引媒体介入。

多维：司法不独立，这关系到当下中国法治状况的问题。

莫少平：这个问题我在不同场合都说过。中国的法治有没有进步呢？应该是有的，这不容否认。1949年至今，从只有一部宪法、一部婚姻法，到现在有近200部法律、上千项地方性的法律与行政法规等，基本摆脱了无法可依的状态。特别是有些民商法律，立法还是很超前的，跟国际也密切接轨。

中国法治最大的弊病在于有法不依，不依法执法，还有选择性执法。用一句话来概括，便是有法律，但是没有法治；有宪法，但是没有宪政，基本是这么一种状态。于是就产生一种脱节，有些法律规定得很好，执政党的某些文件也很好，包括十八届四中全会的规定，但落实到实践中就完全不一样了。规定是规定，实践是实践，脱节很严重。特别是一些行使公权力的机构，甚至个人，明显知法违法。所以，很多情况下不是法律规定的问题，而是怎么执行的问题。

如果执政当局想改变这种状况，就应该强调，有法必依，执法必严，而且不能选择性执法，这样才能树立依法治国的形象。律师这个群体或者法律人，才不会有无容身之地的感觉。

多维：律师作为改良力量中的重要群体，您认为目前的力量有多大？

莫少平：从律师本身职业特性上来讲，律师是趋于保守的，就是现存的法律规定是怎样的，就要严格遵守，而不是突破，这是一种职业要求。一旦把律师逼到要去反抗现存的一些状态的时候，甚至要求革命，那一定是社会本身的体制、机制出现了问题，而且肯定不是一般的问题，是非常大的问题。
现在确实有这种趋势。中共当下对律师的做法，我个人持很严厉的批评态度。把执业要求相对保守的一群人推到对立面去，推到很激烈的一面去，这是很不明智的，更不用说这样的做法在国际社会上已经出现非常大的负面效应。

（本文最初刊发于《多维CN》第13期）
(甄言 流火 撰写) 2016-09-26 13:15:34